Bakgrunn
Dagens vergemålslov ble iverksatt den 1. jul 2013. Loven er blitt kritisert fra flere hold for å være i strid med FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), blant annet i notatet fra professor Kjetil Mujezinović Larsen: «Konsekvenser ved eventuell norsk tilslutning til den valgfrie protokollen om individuell klagerett til FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne».
NOU 2016: 17 På lik linje, påpeker også det manglende samsvaret mellom vergemålsloven og CRPD. Utvalget foreslår å endre vergemålsloven til en lov om beslutningsstøtte.
Det kan synes merkelig at en lov som ble iverksatt i 2013 ikke er i samsvar med CRPD. Men vergemålsutvalget ble nedsatt i 2001 og avga sin innstilling i 2004. Arbeidet med å fremforhandle CRPD ble sluttført i 2006. Den nye vergemålsloven er ikke utarbeidet med hensyn til CRPD.
Professor Bjørn Henning Østenstad stiller seg kritisk til dagens vergemålslov og hevder blant annet at «Hovudinntrykket er at særleg etablering og gjennomføring av «ordinært» verjemål for myndige – det vil seie utan fråtaking av den rettsleg handleevnen, jf. § 2 tredje ledd – blir oppfatta som rettstryggleiksmessig lite problematisk. Dette utgjer samstundes storparten av sakene. Men slik lovteksten er formulert, kan det også her vere tale om utskriving av omfattande tvangsfullmakter til verja, utan at rettstryggleiksvernet synest å vere dimensjonert for konfliktsituasjonar mellom verja og den som blir sett under verjemål».
Kjersti Skarstad gjennomgikk 167 vergemålssaker. Hun fant at de alle fleste vergemålssakene gjelder personer med full rettslig handleevne (98,8 prosent). Til tross for dette, ble personen under vergemål kun involvert i prosessen i 13,2 prosent av tilfellene. Vergemålsmandatene er videre generelle og ikke individtilpasset.
Et viktig siktemål med den nye vergemålsloven, var å sikre selvbestemmelse og å unngå «snikumyndiggjøring» av personer under vergemål. I flere tilfeller fungerer vergemålsloven mot sin hensikt.
Endringer som kan forbedre vergemålsloven
Med mindre endringer i vergemålsloven, kan en styrker rettsikkerheten, selvbestemmelsen og gjøre lovverket i samsvar med CRPD. I fortsettelsen foreslås slike endringer.
1. Erstatt begrepet 'verge' med beslutningsstøtte
Fra CRPD, artikkel 12, pkt. 2: «Partene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til den støtte de kan trenge for å kunne utøve sin rettslige handleevne.»
Dersom verge erstattes med begrepet 'beslutningsstøtte', vil en ligge nærmere ordlyden i CRPD. Ordbruken kan ha en pedagogisk funksjon og understreke at vergefunksjonen består i å hjelpe en person til å ivareta personens interesser, ut i fra personens egne preferanser.
2. Gjør vergemålsloven diagnoseuavhengig
En utbredt forståelse av CRPD er at diagnosen i seg selv ikke er en saklig grunn for myndighetsinngrep. En kan ha en utviklingshemming, være rusmisbruker, ha sinnslidelse eller være spilleavhengig uten at en slik diagnose medfører at en trenger verge. Behovet for verge utløses av personens behov for bistand til å treffe sine egne beslutninger og å sikre sine egne interesser på lik linje med andre innbyggere.
Vilkåret for oppnevnelse av verge, bør gjøres diagnoseuavhengig og fokusere på personens evne til å ivareta sine interesser, slik personen selv definerer disse. Dersom personen ikke i tilstrekkelig grad er i stand til å ivareta sine interesser og konsekvensene for personen ved ikke å få hjelp til å fremme sine egne interesser er store, så bør det oppnevnes beslutningsstøtte, dersom personen ønsker slik bistand.
Mangler personen rettslig handleevne, kan slik støtte oppnevnes selv om personen ikke ønsker beslutningsstøtte. Dagens vilkår for oppnevnelse av verge for voksne er presisert i vergemålslovens § 20.
3. Kravene til samtykkekompetanse i § 33 slettes
Vergens plikt til å høre den som er satt under vergemål, mv. er omtalt i vergemålslovens § 33. Det meste i lovbestemmelsen er positivt, men i annet ledd, 2. punktum, fremkommer det en klar trussel mot rettsikkerheten:
«Er den som er satt under vergemål, ikke fratatt den rettslige handleevnen, kan vergen ikke foreta disposisjonen hvis den som er satt under vergemål, motsetter seg det. Dette gjelder likevel ikke hvis han eller hun ikke er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer. Fylkesmannen, eller vergen med fylkesmannens samtykke, kan innhente legeerklæring for å få klargjort om vedkommende er i stand til å forstå hva disposisjonen innebærer.»
De to siste setningene åpner for at verge kan handle i strid med personens ønsker og preferanser. En åpner for en slags umyndiggjøring basert på en legeerklæring. En legeerklæring har ingen klar juridisk status. Det er heller ikke et enkeltvedtak som kan påklages. Dersom det er påkrevd av vergen å handle raskt og å handle i strid med personens interesser, så kan slike midlertidige tiltak hjemles i § 61 som også inneholder rettsikkerhetsgarantier.
4. Fratakelse av rettslig handleevne
Vergemålslovens bestemmelser om fratakelse av rettslig handleevne er blitt kritisert for å være i strid med CRPD, artikkel 12, pkt. 2 som sier at partene «skal erkjenne at mennesker med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder».
I forbindelse med den norske ratifikasjonen av konvensjonen, kom Norge med en tolkningserklæring knyttet til artikkel 12:
«Norge anerkjenner at personer med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, i alle sammenhenger. Norge anerkjenner også forpliktelsene til å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne mottar den støtte og bistand de trenger for å utøve sin rettslige handleevne. Norge erklærer videre dets forståelse av at konvensjonen tillater fratakelse av rettslig handleevne eller bistand til å utøve rettslig handleevne og/eller tvungent vergemål der slike tiltak er nødvendige, som en siste utvei og underlagt kontrollmekanismer.»
CRPD uttaler seg ikke om forhold som ikke er knyttet til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Det er vanskelig å forstå konvensjonen som et forbud mot å frata folk deres rettslige handleevne. En forståelse av artikkel 12 er at funksjonsnedsettelsen i seg selv verken er et nødvendig eller tilstrekkelig vilkår for å frata rettslig handleevne, men kun en diskriminerende praksis. Fratakelse av rettslig handleevne må skje på et objektivt grunnlag, uavhengig av diagnose eller funksjonsnedsettelse. Begrunnelsen må ligge i at personen ikke handler i samsvar med det som må oppfattes som personens egne interesser og at konsekvensen av handlingene rammer personens interesser på en alvorlig måte. Dersom personen selv ikke ønsker en beslutningsstøtte, må en vurdere de konkrete forholdene for å avgjøre om personen bør fratas rettslig handleevne. En slik ordning vil skape en likeverdig situasjon mellom personer med og uten funksjonsnedsettelse. Ved å gjøre vergemålsloven uavhengig av diagnoser, slik som omtalt under pkt. 2, vil fratakelse av rettslig handleevne ikke være knyttet til diagnose eller funksjonsnedsettelse.
En bør videre vurdere om vilkårene for fratakelse av rettslig handleevne i § 22 i er tilstrekkelig klare. I tillegg bør det vurderes om det i tilstrekkelig grad kommer fram at personens egne preferanser skal legges til grunn også når det gjelder fratakelse av rettslig handleevne.
Artikkel 12, pkt. 3 sier at «Partene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til den støtte de kan trenge for å kunne utøve sin rettslige handleevne». En kan stille spørsmål med om dagens lovverk går langt nok i å etablere denne støtten. Utfordringen er for det første at ingen kan liste opp alle tiltak som kan være hensiktsmessige i enhver situasjon. Rettsikkerheten til en person hvor det vurderes fratakelse av rettslig handleevne, må derfor være svært individuell, hvor personen selv og andre som kjenner personen selv kommer med forslag til tiltak som kan sikre hensiktsmessige tiltak for å unngå eller for å redusere omfanget av fratakelsen av rettslig handleevne. For det andre kan det være vanskelig å avgjøre hva som er en persons preferanser. I debatten rundt artikkel 12, trekkes ofte personer som er i vegetativ tilstand fram som et eksempel på dette problemet. Om slike situasjoner sier CRPD-komitéen:
«Where, after significant efforts have been made, it is not practicable to determine the will and preferences of an individual, the “best interpretation of will and preferences” must replace the “best interests” determinations. This respects the rights, will and preferences of the individual, in accordance with article 12, paragraph 4. The “best interests” principle is not a safeguard which complies with article 12 in relation to adults. The “will and preferences” paradigm must replace the “best interests” paradigm to ensure that persons with disabilities enjoy the right to legal capacity on an equal basis with others.»
Fratakelse av rettslig handleevne synes å være svært lite utbredt. I følge Kjersti Skarstads undersøkelse, gjelder det 1,8 prosent av vergemålssakene.
5. Verges mandat
Vergemålslovens § 21 sier at det skal utarbeides et mandat for vergen. Kjersti Skarstads undersøkelse viser at mandatene stort sett er generelle og ikke spesifikt knyttet til personen. NFUs erfaringer sammenfaller med Skarstads funn. Professor Bjørn Henning Østenstad problematiserer skillet mellom mandat på det økonomiske og private feltet. Tilhører det å kjøpe seg klær det økonomiske eller private feltet? NFU har erfart oppnevnte verger med mandat på det økonomiske feltet som melder personen de skal bistå ut av NFU. Organisasjonsmedlemsskap forstås, av enkelte, som et økonomisk anliggende på grunn av medlemskontingenten. Det kan være behov for et bedre skille mellom økonomiske og private områder enn det som ligger i dagens lovverk. En bør presisere lovverket slik at den blir tydelig på kravet til individuelt utformede mandater for den som skal bistå den enkelte i å treffe beslutninger.
6. Hvem bør ha funksjonen som beslutningsstøtte
I dag er det mest vanlig at nærpersoner er verge. Faste verger utpekt av Fylkesmannen blir mer og mer vanlig. Kravene som stilles til verge er gitt i § 28. Bestemmelsen gir negative og formelle avgrensninger samt regler for å unngå økonomiske interessekonflikter. Videre skal vergen være egnet. I dagens bestemmelser er det ikke noe som sikrer at vergen skal være være kjent med personens vilje og preferanser.
Dersom vergemålets mandat er å bistå på det personlige området, slik som søknad om tjenester i hjemmet, fritidsaktiviteter, spesialpedagogisk opplæring, valg av bosted og andre ytelser og en vil det ofte være påkrevd et absolutt krav at vergen har god kjennskap til vedkommende som vergen skal bistå. Uten slik kjennskap, kan det være krevende å sikre at beslutningene er i samsvar med personens preferanser, ønsker og behov. Har personen svakt eller mangelfullt utviklet talespråk, så må den som skal yte beslutningsstøtte være kjent med personens uttryksmåter.
7. Opplæring
Fylkesmannen skal gi verge opplæring, sier vergemålslovens § 6. En finner ingen krav til opplæringens innhold eller at opplæringen skal stå i forhold til mandatet for vergemålet. Føringene fra CRPD om kravene til beslutningsstøtte bør være sentrale i en slik opplæring.
Jens Petter Gitlesen