Bruk av tvang og makt overfor personer med utviklingshemning

Et krevende felt

Det er lett å stille kritiske spørsmål med lovverket og praktiseringen av lovverket om bruk av tvang og makt overfor personer med utviklingshemning. Det er vanskeligere å være skråsikker på hvordan lovverket og forvaltningen av lovverket burde være.

Den gang lovverket ble utarbeidet, var det viktig å etablere et etisk regelverk som skillet mellom det akseptable og det uakseptable. Det ble utøvd mye tvang ved institusjonene. Ingen hadde oversikt over hva som foregikk. Det å få registrert tvangsbruken, var en vesentlig forutsetning for å kunne gjøre noe med forholdene. Alt dette er lenge siden og det er på høy tid å få en kritisk gjennomgang av erfaringene med tvangsreglene og å forbedre både lovverket og håndhevelsen av lovverket.

1. Vi har hatt en vedvarende og økende vekst i antall personer med vedtak om tvangsbruk

Figur 1: Antall personer med tvangsvedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven (Kilde: Helsetilsynet)

Tar vi med antall personer som er registrert med tvangstiltak etter § 9-5, pkt. a, b og c, kommer vi til drøyt 2000 personer per 2014 (NAKU opplyste om disse tallene i et foredrag).

Tvangsbruken har utviklet seg i strid med forutsetningene for lovverket:

• I st.meld. 47 (1989-90), s. 36, ble det anslått at ca. 200 personer med utviklingshemning hadde psykiske lidelser eller atferdsvansker av en slik art at de ville forbli avhengig av et fylkeskommunalt tilbud (spesialisthelsetjenesten). Dette var målgruppen for tvangslovgivningen.
• I år 2000 var det 178 personer med utviklingshemning som hadde vedtak om bruk av tvang og makt. I  Ot.prp. 55 (2002-03) (se side 10), forklares den sterke økningen i tvangsbruk med at lovverket var nytt: «Ut fra tilbakemeldingene for 2002 ser det ut til at denne økningen er i ferd med å avta.» Etter den tid, har omfanget av tvangstiltak fortsatt å øke i økende grad.
• Tilsynsrapporter med feltet viser at det er ikke holdepunkter for å påstå at uhjemlet bruk av tvang og makt har avtatt de siste ti årene.

2. Bruken av tvang og makt viser stor variasjon mellom fylkesmannsembetene

Tabell 1: Fordeling av antall tvangsvedtak etter helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 9 og antallet personer med utviklingshemning som er fylt 16 år (Kilde: Helsetilsynets tilsynsmelding 2014 og regjeringens Kriteriedata til inntektssystemet for kommunene 2015)

Det er ingen dokumenterte og kjente årsaker til den store variasjonen. Men det er nærliggende å tro at holdningene til tvangsbruk, spesielt i spesialisthelsetjenesten og hos fylkesmannen, kan være en av årsakene til den store geografiske variasjonen.

3. Forutsetningene for innføringen av lovverket eksisterer ikke lenger

Vesentlige årsaker for utarbeidelsen av regelverket var:

• Rettsikkerhetsproblemer ved HVPU
• Kommunenes behov for tiltak for å gjøre dem istand til å ta ansvaret for tidligere institusjonsbeboere
• Etiske retningslinjer for behandling, trening, opplæring og observasjon
• Unngå et «rest-HVPU» for personer med en såpass krevende oppførsel at det ville være uforsvarlig å gi kommunene ansvaret for tjenestene til denne gruppen.

4. Tvangsbestemmelsene benyttes i økende grad på forhold de ikke var ment å regulere

• NFU er kjent med bruk av tvangsvedtak som benyttes for å forhindre at personen med utviklingshemning misbrukes seksuelt, mobbes eller kan komme i andre uheldige situasjoner. Det blir å rette baker for smed når mulige offer ilegges strenge og inngripende tiltak for å unngå mulige og alvorlige hendelser. 
• Personer med lett utviklingshemning som er klar over konsekvensen av sine handlinger, blir underlagt tvangsvedtak for oppførsel som oppfattes som problematisk, men som ikke er uvanlig i den øvrige befolkningen. Protester og handlinger som foreldre ofte reagerer på blant tenåringer og ungdom uten utviklingshemning, fortolkes som utageringer og personer med utviklingshemning kan underlegges inngripende vedtak om tvangsbruk.
• Personer med utviklingshemning anmeldes i liten grad for handlinger som andre ofte anmeldes for. Dette synes å gjelde uavhengig av vedkommendes rettslige handleevne og strafferettslige ansvar. Det avgjørende synes å være om vedkommende mottar tjenester eller ikke. Sanksjonene kan være vel så strenge som i straffeloven, men behandlingen foregår administrativt i form av vedtak etter kapittel 9.
• Det fattes mange vedtak om relativt trivielle forhold. F.eks. det at en flaske med klor oppbevares slik at personen med utviklingshemning ikke kan skade seg ved å drikke innholdet. Slike forhold er ikke diskutert i lovens forarbeider, men vedtakene går gjennom samme saksbehandlingsprosedyre som vedtak om svært inngripende tiltak.
• Regulering og overvåking av internettbruk, reguleringer mobiltelefonbruk er inngripende tiltak som er kommet med årene. I lovens forarbeider finner en ikke noe om restriksjoner på eller kontroll med kommunikasjon.
• Det finnes eksempler på at tvangsvedtak benyttes alternativt til straffeprosessloven i tilfeller hvor domstolene ikke finner grunnlag til å anvende straffeprosessloven. Det at en administrativt kan overprøve domstolene, stider mot vår samfunnsordning.
• Etter en gjennomgang av et utvalg vedtak og meldinger, konkluderer Ellingsen og Berge med at fylkesmannen synes mer opptatt av at tvangsbruken skal registreres enn at den skal unngås (se Omsorgen ligner fengsel, Fontene nr. 2, 2011). Ellingsen og Berge hevder at en mindre andel av stadfestede vedtak feilaktig er hjemlet i helse- og omsorgstjenesteloven. De anslår at 50-100 personer med utviklingshemning har såpass inngripende og omfattende vedtak at frihetsberøvelsen tilsvarer fengselslivet. Vedtakene som Ellingsen og Berge gjennomgikk, var fra 2006/2007. Siden den gang har antallet personer med vedtak fordoblet seg. Kanskje vi i dag har 100-200 personer med utviklingshemning som har vedtak minst like inngripende som fengsel.

5. Vedtak har en tendens til å vedvare

I følge SINTEF er 9 av 10 vedtak en blåkopi av fjorårets vedtak. Over noen år vil altså svært mange oppleve at registrert tvang og tiltakene vedvarer lenge (gitt tallene fra SINTEF, vil ca. 25% ha tvangsvedtak som vedvarer i 14 år). Gitt tallene fra SINTEF, vil det være flere som ilegges «livstidsstraff» etter helse- og omsorgstjenestelovens kap. 9 enn etter straffeloven.

6. Mangelfull kompetanse

Det er formelle utdanningskrav for å utøve tvangsvedtak. Antallet dispensasjoner fra utdanningskravene, ligger mellom 80% og 100% av vedtakene. Tilsynsrapportene fra fylkesmannen avdekker jevnlig grunnleggende kompetansemangel i de kommunale tjenestene.

7. Tvang og makt anvendes i stedet for individuelt tilpassede tjenester

Det er påfallende mange eksempler på at tvangsbruken forsvinner eller blir kraftig redusert når tjenestemottaker får Brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Det er vanskelig å se dette som noe annet enn effekten av individuelt tilpassede tjenester. Tvangsvedtakene er ofte en dårlig løsning på forhold forårsaket av mistrivsel og uheldige livsbetingelser.

8. I kombinasjon med vergemålsloven og pasient og brukerrettighetsloven, kan rettsikkerheten undergraves totalt

Oppskriften er:

1. Personen med utviklingshemning hevdes å ikke ha samtykkekompetanse. Hovedrollen spilles her av habiliteringstjenesten.
2. Fylkesmannen utpeker et fast verge som personen med utviklingshemning ikke har ønsket seg.
3. Fylkesmannen nekter nære pårørende til personen med utviklingshemning å være dette
4. Den profesjonelle vergen som er oppnevnt av Fylkesmannen, blir av Fylkesmannen utpekt til å være personens nærmeste pårørende.
5. Det fattes et omfattende og inngripende vedtak om tvang og makt etter helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 9
6. Verge ønsker ikke å klage på tvangsvedtaket overfor sin «oppdragsgiver», Fylkesmannen. Den faste vergen kjenner ofte ikke og har i de fleste tilfelle aldri truffet personen med utviklingshemning.

Prosedyren over gir en situasjon hvor en i praksis verken har klagerett eller mulighet til domstolsbehandling. Helsedirektoratets fortolkning av lovverket er en nødvendig forutsetning for denne oppskriften på fjerning av rettsikkerheten (se Helsedirektoratets brev til Fylkesmannen i Hedmark den 28.04.2015, ref.: 15/1744-2).

9. Lovens vilkår er uklare

Det er to vilkår for å anvende kapittel 9. For det første må personen det gjelder har en utviklingshemning og mottar tjenester. For det andre må det være fare for vesentlig skade på seg selv eller andre. Det første vilkåret er relativt presist, selv om en på ingen måter har eksakte metoder for å diagnostisere utviklingshemning. «Fare for vesentlig skade» er et rimelig løst krav som isolert sett kan omfatte alt med å leve. Vilkåret er også gradvis utvidet, dels gjennom praksis og dels gjennom revisjon av rundskriv og gjennom departementets brev om å benytte kapittel 9 kriminalitetsforebyggende (se
brev fra Helse- og omsogsdepartementet til Fylkesmannen i Oslo og Akershus, den 21.10.2009 om kriminalitetsforebyggende bruk av tvang og makt). Den utvidede forståelsen av «fare for vesentlig skade» kan nå omfatte nær sagt alle potensielle farer som en kan utsette seg selv, andre eller bli utsatt for.

Kortsiktige tiltak

Mye kan gjøres for å styrke rettsikkerheten på kort sikt. Lovverket og forståelsen av lovverket har vært i systematisk drift gjennom mange år. Få har stilt spørsmpål med utviklingen. Noen kortsiktige tiltak kan være:

• Stram inn lovens vilkår mer i samsvar med lovverkets intensjon.
• Presiser grenseoppgangen mellom straffeloven og kapittel 9.
• Koordiner fylkesmennene og spesialisthelsetjenestene
• Beskriv alternativene til bruk av tvang og makt
• Presiser departementets skriv fra 2009
• Presiser Helsedirektoratets skriv fra 2015

Langsiktige tiltak

Feltet er krevende. NFU har ikke utredet feltet. En bør nedsette et bredt sammensatt utvalg for å gjennomgå tvangslovgivningen på helse- og omsorgsfeltet. Vi har ingen absolutte løsninger, men vi har visse tanker:

1. Diagnoseuavhengige lovverk vil være mindre utsatt for diskrimineringsargumenter. Et diagnoseuavhengig lovverk vil omfatte flere og ha større muligheter for å bli en del av samfunnsdebatten. Nå synes forståelsen og utøvelsen av lovverket å være overlatt til noen få enkeltpersoner. Kritiske røster synes fraværende.
2. Begrunnelsen for tvangsinngrep kan tredeles:
   1. Nødrettssituasjoner hvor det kreves tiltak der og da
   2. Tiltak for å unngå vesentlig skade
   3. Behandling
   Det kan være rimelig at omsorgstjenesten har reguleringer angående nødssituasjoner og tiltak for å unngå vesentlig skade. Eventuell bruk av tvang og makt i behandlingssituasjoner er mer problematisk og bør kanskje ikke overlates til den kommunale omsorgstjenesten som i utgangspunktet har et helt annet siktemål. Behandlingsfeltet bør kanskje være inn under helsevesenet og spesialiskompetansen.
3. Straffeloven og domsstolsbehandling bør være hovedveien for tiltak som er svært inngripende og vedvarende.
4. Adferdsregulerende medisinering bør likestilles og underlegges de samme rutinene som miljøtiltak.

Jens Petter Gitlesen